《“新冠肺炎”疫情背景下浅谈不可抗力、情势变更与商业风险的法律界限》

      目前，“新冠肺炎”疫情防控进入攻坚阶段，疫情何时结束尚不明确，但可以预见的是，此次突发的疫情以及政府和有关部门为防控疫情采取的各项措施，必然会对大量的民商事合同的履行造成影响。对影响合同履行的原因认定，直接影响着具体案件中的法律适用和裁判结果。因此，在解决疫情防控期间的合同履行争议问题时，必须首先厘清影响合同履行的原因系不可抗力、情势变更还是单纯的商业风险。

一、不可抗力、情势变更与商业风险的基本概念

（一）不可抗力

      我国《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”也就是说，法律上的不可抗力应当具备“三个不”即，不能预见、不能避免、不能克服。

（二）情势变更

      最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

（三）商业风险

      商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。如：汇率浮动、价格涨落、通货膨胀、原材料涨价等。

二、不可抗力、情势变更与商业风险的区别

      从以上法律规定中可以看出，商业风险最显著的特征是具有可预见性，是当事人在订立合同时能够预见的，不构成合同履行的障碍和免责事由。商业风险实际发生时，遵循风险自担原则，法律另有规定或当事人另有约定的除外。而不可抗力和情势变更都具有不可预见性，都构成合同履行的障碍，都会阻却违约责任的产生，二者主要区别有三点：

（一）表现形式不同

      不可抗力主要表现形式有：自然灾害，如台风、洪水、冰雹等；社会异常行为，如战争、罢工、骚乱等；部分政府行为，如国家征收、国家征用等。具有频发性的行政行为，不列入不可抗力的范筹。

      情势变更主要表现形式有：订立合同时无法预见的政府政策变化，一般是具体的政府行为，经济因素等。

（二）影响程度不同

      不可抗力构成事实上或者法律上的履行不能，比如因合同标的物灭失而不能履行；因自然灾害导致交通运输中断而不能运输货物；基于法律法规的变更而导致履行内容违法的问题。

      情势变更并未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，有违公平原则和诚实信用原则。

（三）法律效果不同

      发生不可抗力时，当事人享有法定的合同解除权，无须借助司法程序即可解除合同。当然，如果当事人延迟履行后发生不可抗力是不能免责的。

      发生情势变更时，当事人之间可以重新协商，协商不成，需要变更或者解除合同的，必须请求人民法院或者仲裁机构，判决或仲裁变更或解除合同。

三、因本次疫情产生的不可抗力、情势变更与商业风险的裁判界限

（一）因疫情及政府措施，致使合同根本不能履行，可视为不可抗力。

      疫情发生发展至今，确系合同各方所不能提前预见，不可避免及不可凭客观努力能够克服的，符合不可抗力的基本构成要素。例如，政府命令禁止群众聚集性活动，致使演出活动停止、娱乐场等所停业的。对此，参考各大法院2003年非典疫情相关合同纠纷的裁判结果。相当一部分案件，遵循了当时最高法的文件精神，适用了不可抗力的裁判规则。即：“因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定处理。

      2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（二）因疫情及政府措施，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的，可以视为情势变更。

      2003年非典疫情期间，也有一部分案件是适用情势变更的法律规范，由人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况作出裁判。本次疫情爆发后，浙江高院民一庭于2020年2月10日发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（施行）》。意见明确指出，“由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定”；“租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。但承租人以此要求解除合同的，一般不予支持。”

（三）疫情及政府防控措施对合同履行问题无法律上因果关系的，应视为一般商业风险。

      商业风险具有可预见性，如果当事人涉及的合同的履行问题是商事主体在从事商事活动前就可以预见的，属于商事活动固有的风险，与本次疫情没有法律上的因果关系，应当视为一般的商业风险。例如：涉及股市波动，汇率浮动、小幅度的物价波动，原材料价格非超预期性的涨落、尚未达到异常变动程度的供求变化、以及消费价值观的变化等。在司法裁判中，商业风险并不构成合同履行的障碍和免责的事由。

      综上，明确不可抗力、情势变更与商业风险的界线，关系到民商事主体能否对涉疫情有关的合同履行争议作出的恰当应对和合理解决。我们也期待最高法出台相关的司法解释或规范性文件，为涉疫情合同履行纠纷解决的，提供更加明确的法律依据。

辽宁睿智律师事务所

2020年2月18日

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