面对疫情建筑企业如何应对之二

五、哪些停工费用有权要求发包人分担？

我国现行法律并没有对不可抗力所造成的损失如何分担作出规定。因此，一般应按照合同约定来处理，如果合同没有约定，应该按照公平原则来处理。以《示范文本》为例，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

虽然《示范文本》作了以上较为明确的约定，但实际上，仍然不足于涵盖实践中可能遇到的具体问题，我们就实践中容易产生争议的部分具体分析如下：

（一）建筑企业的停工费用包括哪些？

根据住房城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

 其中人工费包括计时工资或计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资；材料费包括材料原价、运杂费、运输损耗费、采购及保管费；施工机具使用费包括施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、财务费等；利润是指建筑企业完成所承包工程获得的盈利。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：社会保险费、住房公积金、工程排污费等；税金是指增值税等。

根据以上费用组成项目的规定，我们整理出以下可能涉及的停工费用：

人工费（劳务人员工资）、材料设备费（一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等）、施工机具费用（主要指其中的租赁费、折旧费等）、企业管理费（主要指其中的管理人员工资及相关费用，特殊情况下还包括财务费等费用）、规费（仅在实际发生时）、税金（建筑企业开具发票时需要交纳）。

当然，不同项目处于不同的施工阶段，工程内容亦不相同，涉及的停工费用也会有所区别。

（二）建筑企业的停工费用如何计算

根据法律规定和《示范文本》约定，我们认为，建筑企业的停工损失应仅指其实际支出的直接损失，不包括间接损失和预期利润损失。 

因此，建筑企业的停工损失应按其实际支出的费用来计算：

劳务人员工资应按其在停工期间实际支出的未进入工程款计算的款项计算；材料设备中的特殊保管和仓储费用，应按停工期间经发包人或监理人签认的费用计算，周转材料的租赁费按实际租赁费用计取；机械租赁费、折旧费等应按停工期间实际支出的租赁费或按规定计提的折旧费计算；企业管理费应仅计算停工期间建筑企业发给本项目专属管理人员的工资，如建筑企业存在垫资等情况的，根据具体情况计算部分财务费用；规费和税金按照实际发生计取。不应该计取利润。

除以上费用外，作为临时设施的活动板房、临时占地等的费用，应按停工期间实际支出计算。

（三）建筑企业的停工费用如何分担

我国法律并未规定不可抗力造成的损失如何分担，《示范文本》也只是要求合理分担，未明确约定分担比例。

 因此，建议建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认，至于双方各分担多少，我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时，可以着重考虑以下因素：承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。

此外，根据《示范文本》的约定，建筑企业在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担，但这些费用不得与上述停工费用重复主张。

六、建筑企业可以索赔哪些疫情增加费用？

受此次疫情的影响，工程的施工成本可能会在以下方面增加，这些增加的成本如何分担，需要具体情况具体分析。

（一）防控疫情措施增加费用

如前所述，工程项目开复工后，必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施，建筑企业也应根据项目的具体情况采取防控疫情的具体措施，包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等，这些措施均会导致费用的发生。

这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求，另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响，此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目，因此，我们建议，此项费用应由发包人承担。

（二）疫情导致的人材机价格上涨增加费用

从目前疫情的发展来看，工程开工后，人材机价格上涨是一个大概率事件。

那么，人材机价格上涨的成本增加应如何分担呢？这是一个复杂的问题。

其一，人材机价格上涨的原因是多方面的。价格上涨是否仅为此次疫情所导致的，有没有其他因素导致人材机价格的上涨，需要分析清楚。但是，事实上，各种因素纠缠在一起，是很难分清的。建筑企业欲主张调整合同价款，需要提供相关证据，证明相关的涨价是此次疫情所导致；

其二，即便涨价是因此次疫情所导致，作为不可抗力影响的一个结果，在合同没有约定、法律没有规定的情况下，发包人是否有义务分担此种涨价损失，肯定存在争议。

鉴于此，提出以下建议：

首先，发承包双方应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题，通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下，双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款；

其次，如合同约定为固定价格，不随人材机价格涨跌而调整，此时需要考虑是否可适用情势变更原则处理，如果价格涨幅严重超出建筑企业预期，不属于正常的商业风险了，我们认为，可以考虑按照情势变更原则处理，建筑企业有权要求变更相应的价格条款；

最后，如因为各方面条件限制，无法适用情势变更原则处理，且价格涨幅确实令建筑企业遭受重大损失，可考虑按照公平原则处理，由发包人适当承担部分涨价损失。

（三）管理费用的增加

由于疫情的影响，各项生活服务项目、生活物资、办公用品等亦可能发生较大涨幅，因此导致建筑企业的施工成本增加，对于此种费用的增加，由于比较琐碎，具体金额难于计算，因果关系也难于判断，占工程款的比例不高，且由发包人承担此种费用没有明确的法律和合同依据，此种费用的增加应由建筑企业自行承担。

七、建筑企业是否有权解除合同？

在此次疫情的影响下，建筑企业是否有权解除工程承包合同，需要从合同约定和法律规定两方面来分析。

（一）合同约定的解除条件是否成就

根据《示范文本》的约定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

从目前疫情发展和防控的情况来看，很难达到超过84天无法履行合同的情况，何况该84天应从春节假期（工程项目的春节假期，不是指统一的春节法定假期）结束起算。

因此，除非发生特别意外的情况，此次疫情的影响难于达到解除合同的程度。

（二）法律规定的解除条件是否成就

根据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可解除合同。

此处的关键是如何认定不能实现合同目的，对于建筑企业来说，其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程款，获得预期的利润。

如果因为不可抗力的影响，建筑企业无法进行施工，且其无法施工的状态持续比较长，导致其当初订立合同所依据的相关条件发生重大变化，如其资质发生变化、管理人员发生重大变化、财务状况发生重大变化、设备持有情况发生重大变化、相应的关键材料设备供应情况发生重大变化，致使其无法再进行施工的，建筑企业有权要求解除合同。

此外，如果因为不可抗力的影响，致使建筑企业履行承包合同无利益，尤其是在人材机价格因为疫情发生超出预期的大幅上涨，而发包人不同意调整合同价款，建筑企业无法继续履行合同时，应允许建筑企业解除合同。当然，如果价格的上涨尚未超出正常的预期，属于正常的商业风险，应不允许建筑企业解除合同。

基于诚实信用原则，为了维护建筑市场的稳定，我们认为，建筑企业解除权应该受到严格控制，除非确实因为此次不可抗力致使其无法实现合同目的，否则建筑企业应无权解除合同。

（三）合同解除后的处理

根据《示范文本》的约定和相关实践经验，因不可抗力解除合同后，应主要处理如下问题：双方应就合同解除前承包人完成的工作进行价款结算；就承包人为工程订购的并已交付给发包人，或发包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款进行结算；就退货、撤离工地、遣散承包人人员的费用等进行结算；已完工程质量的检查和记录；工地和相关设备物资交接；相关工程资料的交接等。

八、建筑企业如何处理与分供分包方的关系？

面对此次严重疫情，作为建筑企业，不仅应该关注其与发包人之间的关系，还应该注意正确处理其与相关分供分包方的关系。我们建议，建筑企业在处理与分供分包方的关系时，应注意以下几点：

（一）友好协商，共克时艰

一个优秀的建筑企业，应该是一个市场信誉良好，重承诺、守信用的企业。由于此次疫情的影响，建筑企业的收款可能受到一定影响，这也将影响建筑企业对下游分供分包商的付款。建议建筑企业应与相应的分包分供商友好协商，就付款等事宜协商达成一致，共担风险和损失，避免采取一味拖欠、隐瞒等不诚信手段进行经营。

（二）梳理分包分供合同约定

针对此次疫情的影响，分供分包合同中约定的供货时间、分包工期、价格、付款时间、标的数量等均可能受到影响，建筑企业应根据具体项目的情况，对于分供分包合同中相关约定事宜与实际不再相符的部分进行梳理，提出相应的处理方案，并及时通知相关的分包分供方，涉及到合同内容变化的，必要时应办理相应的合同变更手续或签订补充协议就相关变更情况进行约定。

（三）慎重更换分包分供方

对于受到疫情影响无法及时履行合同义务的分包分供方，应首先尽力协商其解决现实困难，恢复合同履行能力。对于确实严重影响到工程实施的分供分包方，方可采取合同解除等措施。更换分包方时，应注意完善相关手续，对于分包方已经实施完成的部分，应由双方及时书面确认相应的工程量、完成部位及界面划分，避免发生新旧分包交接不清的情况。对于原分包施工存在的质量问题，应在交接时予以注明，并应写清原分包明确放弃自行修复、同意由建筑企业指定新的分包修复等内容。

九、建筑企业如何发放疫情停工期间工资？

（一）如何发放本企业项目管理人员工资

此次疫情停工期间，建筑企业应结合各地最近新出台的疫情防控相关规定以及本企业内部项目部员工薪酬管理制度的规定向项目管理人员发放工资。

一般来说，根据管理岗位工作性质和内容的不同，工程施工项目管理人员的工资是由固定工资部分和浮动工资部分组成的。其中，固定工资一般由基础工资、岗位工资、工龄工资、职称工资构成，而浮动工资一般包括绩效工资和年终奖。

结合最近新出台的疫情防控相关规定，以北京为例，根据人力资源社会保障部办公厅2020 年 1 月 24 日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 （人社厅发明电〔2020〕5 号）以及北京市人力资源和社会保障局2020 年 1 月23 日发布的《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》（京人社劳字〔2020〕 11 号）的规定，企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

也就是说，此次疫情停工周期在三十日以内的，建筑企业应按照正常工作时间向项目管理人员支付工资；此次疫情停工周期超过三十日而企业又没有安排职工在工作的，建筑企业应当按照当地最低工资标准的70%支付生活费。

另外，由于建筑企业项目管理人员的工资往往与项目工程的竣工验收情况以及本企业的经济效益等因素挂钩，具有特殊性，因此建筑企业可以考虑结合上述疫情防控的相关规定，按照项目管理人员在本企业工作年限按一定比例扣发岗位工资，工龄工资照发，不发基础工资和职称工资以及浮动工资。

当然，项目管理人员如果在停工期间根据工地实际情况实施了与本岗位工作内容相关的如现场维护、安全检查等工作内容，建筑企业仍应按照劳动合同以及本企业内部项目部员工薪酬管理制度的规定发放工资。

（二）如何发放劳务工人工资

此次疫情停工期间，建筑企业对劳务分包企业的劳务分包工程款应按照劳务分包合同约定发放。

虽然按法律规定，我国的劳务用工企业要求必须与劳动者签订劳动合同，按照劳动合同发放工资。但是，实际上大部分劳务分包企业与劳动者的劳动关系都不是太固定，基本是按其实际出勤天数或完成的工程量发放工资，如果没有出勤或完成工程量，是不发放工资的。

与之相对应的是，大部分工程的劳务分包合同是按照其实际完成的劳务分包工程量和提供的辅助材料设施的数量来计算劳务分包合同报酬的，如果工程停工，除非发生停窝工损失，导致劳务分包企业需要向停窝工的工人发放工资的情况，否则建筑企业是不需要向劳务分包企业给付停工期间劳务分包工程款的。

当然，在停工期间，如果因为工地看管等需要，部分劳务工人仍在出勤的，应按照约定或相关实际通过劳务分包合同向相关工人发放工资。

十、意见与建议？

当前，新冠疫情牵动着全国人民的心，疫情防控也处于关键阶段。不管是政府部门，还是企业，或是个人，都表现出了积极主动作为的坚定态度。

虽然建筑企业将可能因此次疫情遭受重大损失，但是，此次疫情的影响是全局性的，作为发包人，也难以置身其外，尤其是身处旅游、餐饮、运输、外贸等受疫情影响严重行业的企业。

因此，承发包双方应相互体谅、相互支持、共渡难关，和气方能生财，如果出现相关争议，双方应和平协商解决，避免此次疫情引发承发包双方任何不能和平解决之争议。

非常时期，有些保险公司针对此次疫情特别推出了相关的保险产品，为感染新冠病毒的病人提供相关爱心保险，包括意外身故、意外伤残等保险责任，为了降低员工和劳务工人感染给建筑企业带来的经济压力，建议必要时可考虑投保相关保险。

辽宁睿智律师事务所

2020年2月28日

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