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    如何确立劳动关系？

《中华人民共和国劳动合同法》第七条  用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系的认定。

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

    四类特殊情形下劳动关系的认定

    1、保险代理与保险公司之间的关系是否属于劳动关系？

最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》

根据2015年4月24日修正的《保险法》第一百一十七条第一款的规定，“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。

根据财政部、国家税务总局《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》第三条“保险营销员、证券经纪人取得的佣金收入，属于劳务报酬所得”规定的内容也可以看出，保险代理人与保险公司之间的关系属于民事代理关系，而不是劳动关系，因而也就不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。

虽然现实生活中，保险代理人与保险公司签订的聘用合同中经常含有必须遵守保险公司规章制度的内容，如不得无故缺勤、每天应参加公司的晨会等具有劳动关系属性，保险公司也通常采用“除名”的方式来处理保险代理人的“旷工”行为；但保险代理人是依据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人。在报酬上，保险公司根据代理人所做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，该佣金也不受国家规定的最低工资限制。保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。

所以，保险代理人与保险公司的关系属平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系。因此，保险代理人与用人单位之间发生的纠纷不属于劳动争议。

    2、双方签订合作协议能否足以否认具有劳动关系？ 

指导性案例179号中《合作设立茶叶经营项目的协议》内容：

甲方林氏兄弟公司，乙方聂美兰。甲乙双方经平等协商，一致同意按照有关法律、法规规定共同开展茶叶经营业务，特制定如下协议：

第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。

第二条：待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。

第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式以：基本公司（工资）＋业绩、奖励＋股份分红。

第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。

第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。协议签订日期为2016年4月8日。

首先，双方签订的协议第一条明确约定聘任聂美兰为茶叶经营项目经理，聂美兰负责公司的管理与经营，根据常识，“聘任”一词广泛用于招聘员工的场合中，一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动的意思表示。其次，双方签订的协议第三条明确约定了聂美兰的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂美兰均可获得基本工资、业绩等报酬，众所周知，日常生活中“工资”一词即指雇主或用人单位以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，此种取酬方式与合作经营中的收益分配明显不符。最后，合作经营合同的典型特征在于合作双方共同出资、共担风险，而本案合同中既未约定聂美兰的劳务出资比例，更未约定双方共负风险，明显与合作经营合同不符。北京市第一中级人民法院认为，本案《合作设立茶叶经营项目的协议》名为合作经营，实为具有劳动雇佣内容的合同。

    3、超过法定退休年龄，还能建立劳动关系吗？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。

 根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。

况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。

 对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。

因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。

    4、挂靠经营模式下，挂靠人聘请的人员与被挂靠单位间是否具有劳动关系？

最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）

个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

最高人民法院民一庭《关于被挂靠单位与挂靠人聘用的司机之间是否具有劳动关系问题的请示答复》(〔2014〕民一他字第13号）

根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的精神，被挂靠单位与挂靠人聘用的司机之间的法律关系，不具备劳动关系的基本特征，不宜认定形成劳动关系。

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律所简介

辽宁睿智律师事务所成立于1985年，原名营口市对外经济律师事务所，原系营口市司法局直属事业单位。2002年，根据司法部文件的要求，转制为合伙制律师事务所，现位于营口市渤海大街西12号万达金融中心17层，办公面积1300多平方米。现有执业律师39名。是营口地区专业能力强，服务多元化的最大的综合性律师事务所。

辽宁睿智律师事务所曾被中共辽宁省委、辽宁省人民政府命名为“文明单位”；被辽宁省司法厅授予“辽宁省优秀律师事务所”、“省级文明律师事务所”、“省厅级文明律师事务所”、“辽宁省AAA诚信律师事务所”等荣誉称号。中共辽宁睿智律师事务所党支部被中共营口市委授予“先进基层党组织”的荣誉称号。

辽宁睿智律师事务所致力于建设现代化、专业化、规范化的律师事务所。长期担任中共营口市委、营口市人民政府、鲅鱼圈区人民政府、老边区人民政府、大石桥市人民政府、营口市教育局、营口市自然资源局、营口职业技术学院、中国银行营口分行等240余家政府机关、事业单位和企业的常年法律顾问。

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